Fonte da Imagem: Mercado Contábil
O plenário do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5), que abrange seis estados nordestinos, vai julgar a constitucionalidade da vedação à compensação dos débitos relativos ao recolhimento mensal por estimativa do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) com créditos de exercícios anteriores. O pedido foi feito pelo relator de um processo sobre o tema, desembargador Cid Marconi Gurgel de Souza, e acatado pela 3ª turma. Não há, de acordo com a assessoria de imprensa do tribunal, previsão de julgamento.
O tema é polêmico e tornou a aparecer nos debates fiscais por conta da pandemia da Covid-19. As empresas pleiteiam alterações legislativas que permitam a compensação como era feita antes de 2018, o que possibilitaria às companhias poupar recursos e ter dinheiro para cumprir outras obrigações, como o pagamento de empregados.
A decisão do TRF5 é do último dia 14 de maio, em uma apelação proposta pela empresa Argofruta Comercial Exportadora Ltda. O plenário do tribunal vai decidir se uma alteração legislativa feita em 2018 poderia ter começado a valer no mesmo ano. O assunto ensejou diversas ações judiciais em todo o país e não há entendimento uniforme sobre a questão, com decisões a favor e contrárias ao contribuinte. Alguns recursos já chegaram ao Supremo Tribunal Federal (STF) e ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), mas não há jurisprudência consolidada.
De um lado, as empresas defendem que a proibição da compensação tributária introduzida pelo artigo 6º da Lei 13.670/2018 não poderia valer em 2018 porque a lei foi publicada no dia 30 de maio, ou seja, após a escolha da empresa pela tributação por lucro real ou por estimativa mensal, ferindo assim princípios tributários como o da não-surpresa e o da anterioridade. “A lei pegou os contribuintes de calça curta porque tiveram que tributar 6 ou 7 meses em dinheiro, sem usar os créditos, e não podiam voltar para o [lucro] real”, explica Tatiana Chiaradia, sócia do Candido Martins Advogados.
Do outro lado, a Fazenda Nacional argumenta que a mudança não afeta a opção do contribuinte pelo regime de apuração mensal, tanto que ele pode alterar no exercício subsequente. Diz ainda que inexiste direito adquirido à manutenção de regime jurídico de compensação.
Tributaristas consultados pelo JOTA acreditam que a decisão do TRF5 de colocar a discussão em plenário pode abrir um precedente a favor do contribuinte e uniformizar o entendimento sobre a questão pelo menos na região da competência do tribunal, uma vez que ainda não há um entendimento homogêneo nos tribunais brasileiros.
“Do ponto de vista prático, a decisão do plenário pode criar esse precedente com força vinculativa maior do ponto de vista processual. O desembargador expressou o entendimento dele quanto ao direito material, que é a favor do contribuinte, e provocou os demais desembargadores a decidir de forma mais uniformizadora em âmbito da corte”, explica Edilson Jair Casagrande, advogado responsável pela ação que irá ao plenário do TRF5.
Já a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) defende que a tese dos contribuintes é improcedente. Em nota enviada pela assessoria de comunicação, o órgão defende que “eventual postergação da vigência da vedação para o início de 2019 não terá qualquer efeito prático”. A nota ressalta ainda que “a Fazenda Nacional demonstrará ao TRF 5ª Região, preliminarmente, que não subjaz qualquer proveito útil à discussão da tese na forma delimitada, sendo evidente caso de perda superveniente de objeto”.
Para a PGFN, os débitos relativos ao recolhimento mensal por estimativa posteriores à vigência da norma questionada e referentes ao exercício de 2018 não mais se sujeitam à vedação questionada. No raciocínio do órgão, com a virada do ano, os débitos perderam sua natureza, já foram quitados ou os créditos podem ter sido usados em outras compensações ou ressarcimentos.
No entendimento de João Marcos Colussi, sócio da área de tributário do escritório Mattos Filho, a votação em plenário do TRF5 não se limita ao exercício de 2018. Para ele, como o desembargador pediu a inconstitucionalidade do dispositivo, ela se aplica aos exercícios futuros também. “Em 2018 é obviamente uma questão de previsibilidade e de segurança jurídica. Mas eu acredito que, em que pese não haver mais a figura da surpresa em 2019 e 2020, não parece fazer sentido do ponto de vista de justiça tributária a empresa ter o crédito e não poder usar para pagar uma estimativa”, afirma.
Colussi defende a volta do uso dos créditos pelas empresas, ainda mais em um período de pandemia. “Não tem porque sacrificar o caixa das empresas vedando a compensação, ainda mais agora em 2020”, complementa.
Já Roberto Duque Estrada, sócio do Brigagão Duque Estrada Advogados, defende a necessidade de que, em um cenário de pandemia, seja feita uma alteração na legislação para trazer de volta a possibilidade de compensação dos débitos relativos ao recolhimento mensal por estimativa de IRPJ e CSLL com créditos de exercícios anteriores.
“Tal vedação já configurava um severo castigo contra as empresas, que precisavam dispor de dinheiro ‘novo’ para fazer frente a obrigações quando dispunham de créditos contra o governo federal. Não existirá melhor momento para a supressão da restrição”, analisa o tributarista.
Tribunais superiores
Algumas ações do gênero chegaram ao Supremo Tribunal Federal (STF), no entanto, a Corte tem entendido que a análise da matéria não cabe a ela. “Verifica-se que a matéria debatida pelo Tribunal de origem restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso”, escreve o ministro Gilmar Mendes em uma negativa de análise do recurso da empresa EWS Farma Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda. Os ministros Alexandre de Moraes e Cármen Lúcia também já proferiram decisões no mesmo sentido.
“É uma situação complicada porque os argumentos mais fortes são os argumentos de constitucionalidade, mas o STF tem se negado a analisar”, afirma Ana Monguilod, professora de Direito Tributário do Insper e diretora da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF).
No Superior Tribunal de Justiça (STJ) também já chegaram recursos. Nos três acórdãos consultados pelo JOTA, a Corte entendeu que a matéria constitucional cabe ao STF. “Tal matéria é de apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, sendo vedado à esta corte tratar do assunto, sob pena de usurpar a competência do Pretório Excelso”, escreve a ministra Assusete Guimarães em um recurso impetrado pela Marfrig Comercializadora de Energia Ltda.
No mérito, as decisões trazem o entendimento do STJ de que, em caso de compensação tributária, vale a legislação em vigor no momento. “A norma que trata de compensação tributária é aquela vigente ao tempo de encontro de contas e não aquela em vigor na época do efetivo pagamento”, escreve a ministra na mesma decisão.
Diante da falta de uma jurisprudência consolidada, Ana avalia a atitude do TRF5 como positiva. “Talvez esse caso seja emblemático de como o nosso Judiciário acaba trazendo insegurança jurídica para os contribuintes em função da diversidade de decisões e a falta de preocupação de se seguir uma orientação mais clara”.
Processos citados na matéria:
0807943-52.2018.4.05.8302
Recurso Extraordinário 1.267.135
Agravo em Recurso Especial número 1.624.723-SP