STJ deixa para o Supremo discussão sobre ICMS

A 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que cabe ao Supremo Tribunal Federal (STF) definir o valor do ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da Cofins – o declarado ou o efetivamente pago. Em julgamento realizado ontem, os ministros consideraram o assunto constitucional.
Por unanimidade, eles seguiram o voto do relator, ministro Mauro Campbell Marques, que criticou a atuação da Fazenda Nacional. De acordo com ele, ao recorrer ao STJ, tenta fazer com que a Corte funcione como um “dique” para burlar a decisão do Supremo.
O ministro se referiu ao julgamento realizado em 2017, em que o STF decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) considera que ficou pendente a definição sobre o imposto que deve ser retirado do cálculo. A questão tem impacto direto sobre os valores envolvidos na disputa, que podem alcançar um total de R$ 250 bilhões.
Os contribuintes defendem o ICMS destacado em nota fiscal. A Receita Federal, o valor efetivamente recolhido, geralmente menor. Nem sempre os valores são iguais por causa da regra da não cumulatividade do imposto estadual.
Cerca de 350 ações sobre o tema, segundo a PGFN, aguardam julgamento no STJ – todas oriundas do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, que abrange a região Sul do país. Há ainda 4 mil processos no tribunal que chegarão às mãos dos ministros, acrescenta o órgão. No país, são aproximadamente 29 mil ações sobre o assunto.
Por isso, a PGFN pediu na 2ª Turma que o tema não seja julgado pelo menos até que a 1ª Seção delibere sobre a afetação ou não do tema como repetitivo. O ministro Paulo de Tarso Sanseverino, presidente da Comissão Gestora de Precedentes do STJ, atendendo a pedido do órgão, destacou quatro recursos que poderiam ser afetados como repetitivos e, assim, serviriam de orientação para as instâncias inferiores. Ainda não foi definido se serão julgados dessa forma.
Enquanto isso, na sessão de ontem da 2ª Turma, o relator de processos sobre o tema, ministro Mauro Campbell Marques, afirmou que o assunto é constitucional e, por isso, não caberia julgamento pelo STJ. “O que a Fazenda Nacional busca é transferir para o STJ um tema que já foi decidido e no qual ela já foi vencida no STF. Se quer se tornar vencedora tem que buscar o foro próprio”, disse.
Para o ministro, o STJ quebraria sua imparcialidade ao analisar a decisão do Supremo, mesmo que apenas para suspender o andamento dos processos. “Esta Corte não vai servir de dique [à Fazenda Nacional] a evitar a marcha processual de centenas de milhares de processos em que o tema [repercussão geral] esteja sendo aplicado”, afirmou Campbell Marques.
O ministro Herman Benjamin acompanhou o relator, mas destacou que poderá mudar de opinião no futuro. Os ministros da 2 Turma compõe a 1ª Seção, junto com os integrantes da 1ª Turma. A decisão de ontem sinaliza como eles poderão votar nos recursos repetitivos. O ministro Og Fernandes não participou da sessão (REsp 1822251, REsp 1822253, REsp 18 22254 e REsp 1822256).
Advogados tributaristas consideram que o Supremo já tratou do assunto na decisão de 2017 e o ICMS excluído seria o destacado em nota fiscal. Por isso, esperam que o assunto não seja julgado pelos ministros do STJ.
Todos os movimentos e recursos da Fazenda Nacional tem gerado muita insegurança jurídica, segundo a advogada Cristiane Romano, sócia do escritório Machado Meyer. “Era para o assunto estar resolvido e as empresas terem recebido e estarem tratando de outro tema e não preocupadas com o que pode acontecer”, diz.
A PGFN informou que aguardará a publicação da decisão de ontem para definir se apresenta embargos de declaração ou recurso ao STF. Há preocupação de que o STJ mantenha o entendimento de que a matéria é constitucional e o Supremo a considere infraconstitucional.