STF: setor de construção civil só deduz do ISS materiais com incidência de ICMS

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Vale decisão do STJ, que definiu que são deduzidas apenas mercadorias com incidência de ICMS.
Por unanimidade, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que as empresas de construção civil devem deduzir da base de cálculo do ISS apenas os materiais de construção produzidos fora do local da prestação de serviço e que sofreram incidência de ICMS.
Ao julgar o RE 603.497 com repercussão geral reconhecida, o STF definiu que na matéria se aplica o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que restringe o abatimento somente às empresas contribuintes do ICMS que fornecem mercadorias paralelamente à prestação do serviço de construção civil.
Foi concluído em sessão virtual encerrada em 26 de junho o julgamento do leading case da repercussão geral, que opõe a Topmix Engenharia e Tecnologia de Concreto e o município de Betim (MG).
No processo os ministros do STF se debruçaram sobre o artigo 9 do decreto-lei 406/1968, que define as hipóteses de dedução relativas aos serviços de construção civil ou obras hidráulicas, executadas por empreitada ou por subempreitada, bem como de demolição, conservação e reparação de edifícios, estradas, pontes e congêneres.
A relatora do caso, ministra Rosa Weber, ressaltou que o STF determinou que o decreto-lei foi recepcionado pela Constituição com força de lei complementar. Por se tratar de matéria infraconstitucional, portanto, a ministra entendeu que cabe ao STJ interpretar o alcance específico da norma.
Para a relatora, no processo com repercussão geral reconhecida os ministros do STF devem apenas verificar se o posicionamento do STJ violou a Constituição. A ministra, acompanhada pelos demais colegas, avaliou que a interpretação do artigo 9 feita pelo STJ respeitou a Constituição.
STJ e construção civil: interpretação restritiva
Segundo a jurisprudência do STJ, a base de cálculo do ISS é o preço total do serviço, de maneira que no caso da construção civil não podem ser subtraídos os materiais empregados na obra executada. Ou seja, para o STJ a dedução se limita ao fornecimento de materiais produzidos pelo prestador fora do local em que o serviço é prestado, nos casos em que houver incidência de ICMS.
A interpretação do STJ sobre as deduções do ISS se firmou após a edição da súmula 167 pelo tribunal superior, que determina que “o fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS.”
Os contribuintes, por outro lado, defendem na Justiça que a regra do decreto-lei também permite abater da base tributável os valores correspondentes às mercadorias produzidas no local da prestação de serviços, de modo que o ISS não alcançaria o valor relativo a mercadoria alguma.
No processo a Topmix Engenharia pretendia afastar a incidência de ISS sobre o fornecimento de concreto, cimento, brita, areia e outros materiais. Porém, no STF também prevaleceu a tese mais favorável às prefeituras.

No leading case da repercussão geral, a relatora deu parcial provimento ao agravo interno da Topmix para determinar que não há necessidade de mudar o acórdão do STJ quanto à aplicação do decreto-lei ao processo, “uma vez que aquela Corte, sem negar a premissa da recepção do mencionado dispositivo legal, circunscreveu-se a fixar-lhe o respectivo alcance.”
Assim, os ministros do STF fixaram a tese de que “o artigo 9º, § 2º, do decreto-lei 406/1968 foi recepcionado pela ordem jurídica inaugurada pela Constituição de 1988”.
“A aplicação dessa tese de repercussão geral aos recursos sobrestados não constitui empecilho à interpretação do significado específico do art. 9, § 2º, do decreto-lei 406/1968 e, se aplicável, do artigo 7º, § 2º, I, da lei complementar 116/2003”, concluiu a relatora logo após sugerir a tese.