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Para relator, os juros de mora estão fora do campo de incidência pois visam recompor efetivas perdas.
A maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que a União não pode cobrar IRPJ e CSLL sobre os valores referentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário, isto é, da devolução de um valor pago indevidamente pelo contribuinte.
A discussão é objeto do RE 1.063.187, que está em votação em plenário virtual até esta sexta-feira (24/9). O placar está a oito a zero pela declaração da inconstitucionalidade da incidência dos tributos sobre a Selic.
Em seu voto, o relator, Dias Toffoli entendeu que “os juros de mora estão fora do campo de incidência do imposto de renda e da CSLL, pois visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor”.
Toffoli ressaltou que os juros devidos na repetição de indébito tributário não são lucros cessantes, caso em que estariam sujeitos ao IRPJ e à CSLL, mas sim danos emergentes. Na última situação, os tributos não podem incidir porque não há acréscimo patrimonial.
Com isso, Toffoli fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.
Toffoli seguiu o entendimento expressado em julgado recente em tema parecido, no RE 855091, do qual ele também foi o relator. Neste caso, definiu-se a não incidência de Imposto de Renda sobre juros de mora recebidos em caso de atraso no pagamento de salário. O raciocínio deste julgado serviu como um indicativo da resposta favorável ao contribuinte no Supremo ao RE 1063187.
Na ocasião, Toffoli argumentou que os juros de verbas trabalhistas visam recompor o patrimônio, e não acrescentá-lo, o que justificaria a incidência do Imposto de Renda. O ministro propôs a seguinte tese: “Não incide imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função”.
Até agora, o relator foi acompanhado pelos ministros Ricardo Lewandowski, Alexandre de Moraes, Carmén Lúcia, Roberto Barroso, Edson Fachin e Rosa Weber.
O ministro Gilmar Mendes apresentou seu voto pelo não conhecimento do recurso extraordinário. O magistrado considerou que a discussão diz respeito à legislação infraconstitucional e, portanto, deve ser remetida ao STJ. Superada essa questão, Gilmar Mendes acompanhou o relator no mérito, votando pela inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e da CSLL sobre a Selic.
Alteração da jurisprudência
A votação no Supremo pode mudar o atual entendimento sobre o assunto em instâncias superiores. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem posição favorável ao fisco, isto é, que os juros e a correção monetária têm natureza de acréscimo patrimonial e, portanto, devem ser tributados.
Inclusive, no julgamento do REsp 1138695/SP, tema repetitivo 505, o tribunal firmou a seguinte tese: “Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa”.
Sobre o assunto, em seu voto, o ministro Gilmar Mendes ressaltou que, além de o recurso extraordinário versar sobre legislação infraconstitucional, o tema já foi decidido pelo STJ em sede de recurso repetitivo.
“Esse proceder – ou seja, de se impor ao STF a reapreciação de constitucionalidade de temas por força de decisão de tribunal a quo – pode conduzir a um revolvimento completo de jurisprudência consolidada perante o Superior Tribunal de Justiça”, escreveu Gilmar Mendes, em seu voto.
Para tributaristas, Selic tem natureza indenizatória
Para o tributarista Breno Kingma, sócio do Vieira Rezende, os votos proferidos até agora no STF “trazem argumentos contundentes para a não tributação”. A seu ver, o relator “demonstrou, sem deixar margem à dúvida, que o STF possui precedente no sentido de que juros de mora pagos em razão de atraso no pagamento de vencimentos a servidores não configuram acréscimo patrimonial, mas mera recomposição patrimonial”. “A mesma lógica se aplicaria à restituição de indébito das pessoas jurídicas”, disse Kingma.
Na avaliação de Fábio Nieves Barreira, sócio da área tributária do escritório Viseu Advogados e ex-juiz do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT), a discussão versa sobre os juros serem remuneratórios ou indenizatórios.
Para Barreira, o relator acerta no seu posicionamento ao entender que não há acréscimo patrimonial. “A função da Selic nesse caso seria simplesmente de recompor efetivas perdas ou decréscimos e, em relação a isso, não implicaria em aumento de patrimônio ao credor”, afirmou.
Na avaliação de João Vitor Kanufre Xavier, sócio do escritório Galvão Villani, Navarro e Zangiácomo Advogados, “este é um tema que vem bem a calhar com o momento atual em que contribuintes estão recuperando tributos federais, em razão da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS”. O advogado também defendeu a natureza indenizatória da Selic, “decorrente da mora do próprio Estado”.
O tributarista Allan Fallet, sócio do LTSA advogados, destacou que o voto do ministro Toffoli analisou os argumentos fazendários de que os juros de mora poderiam seriam tributados e os refutou. “Se esse raciocínio fosse aceito, seria englobada não apenas a parcela recebida a título de lucro cessantes como a também aquela relativa aos danos emergentes, o que violaria claramente a regra-matriz desses tributos na medida em que não constituem acréscimo patrimonial”, explica.
Para Fallet, outro ponto interessante da decisão é a extensão desse posicionamento para o levantamento dos depósitos judiciais, “na medida em que o STJ, em caso de direito privado, havia diferenciado de forma indevida a natureza dos juros moratórios nos casos de repetição e levantamento de depósito”.