STF estende exclusão do ICMS do PIS/Cofins

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Para ministros, decisão vale para o período posterior à Lei 12.973, que passou a definir a receita bruta como base de cálculo do PIS/Cofins.
A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) derrubou um dos argumentos apresentados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) para tentar reduzir o impacto de R$ 250 bilhões da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Os ministros, por maioria de votos, entenderam que a decisão se aplica mesmo após a entrada em vigor da Lei nº 12.973, de 2014.
A norma, que entrou em vigor em 2015, passou a definir a receita bruta como base de cálculo do PIS e da Cofins. A partir dela, alguns desembargadores de Tribunais Regionais Federais (TRF) vêm limitando a aplicação da decisão do Supremo de 2017 (RE 574706).
O TRF da 4ª Região (Sul do país), por exemplo, costuma limitar a exclusão do ICMS até o fim de 2014. Foi justamente uma reclamação proposta em decisão do regional, pela transportadora Cadomar, que chegou à 1ª Turma do Supremo (Rcl 35572).
O relator, ministro Luiz Fux, afirma em seu voto que, apesar de o acórdão que excluiu o ICMS da base do PIS e da Cofins mencionar a Lei nº 9.718, de 1998, a decisão se deu a partir da análise do conceito de faturamento (base de cálculo do PIS e da Cofins), conforme dispositivos constitucionais, sobretudo a regra da não cumulatividade.
Segundo Fux, a conclusão a que chegou o Plenário em 2017 baseou-se na interpretação de dispositivos constitucionais. “Não parece ser possível que alteração legislativa superveniente pudesse proceder à inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais incidentes sobre o faturamento”, diz.
Mesmo votos vencidos do “leading case” mencionam a aplicação ao período posterior à vigência da Lei nº 12.973. “O STF analisou a perspectiva constitucional e não legal [a validade de uma lei], até porque isso seria feito pelo Superior Tribunal de Justiça”, afirma a tributarista Priscila Faricelli, sócia do escritório Demarest Advogados.
A decisão não vincula juízes ou desembargadores, mas pode influenciá-los. “Tem um peso por ser a interpretação dos ministros do Supremo sobre sua decisão”, afirma Priscila. O assunto também pode chegar ao Plenário, se a 2ª Turma decidir o assunto de forma contrária.
Na reclamação, a PGFN vai apresentar embargos de declaração, alegando omissão. Segundo o procurador da Fazenda Nacional Paulo Mendes, a reclamação não deveria ter sido aceita. Esse recurso só poderia ser usado se o TRF tivesse negado o recurso extraordinário da empresa.
Nos embargos propostos na decisão de 2017, a PGFN também pede que seja subtraído só o ICMS efetivamente pago, não o declarado na nota fiscal (que é maior), e que a decisão só retroceda para quem já havia pedido a exclusão do imposto estadual na Justiça.
Enquanto os embargos não são apreciados, os recursos sobre o assunto que chegam ao STF têm sido paralisados (sobrestados), segundo o procurador. Recentemente, a ministra Cármen Lúcia aplicou a suspensão (RE 1273360).