STF confirma incidência de ISS em vez de ICMS sobre licenciamento ou direito de uso de software

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Julgamento interrompido em novembro já tinha placar de 7 a 3 pela não incidência de ICMS, imposto estadual. Com o voto do ministro Nunes Marques, terminou em 7 a 4.

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu nesta quinta-feira (18), por 7 votos a 4, que o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (softwares) devem ser tributados pelo Imposto Sobre Serviços (ISS, municipal) e não pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS, estadual).

O julgamento tinha sido interrompido em novembro por um pedido de vista (mais tempo para analisar o caso) do ministro Nunes Marques com placar de 7 a 3 pela não incidência do ICMS.

Nesta quinta, Nunes Marques votou a favor da cobrança. “A meu ver, caberia, a partir de uma personalização maior ou menor do programa de computador, verificar a incidência do ISS ou do ICMS, sempre tendo por norte o conteúdo da contratação, se voltado para o serviço ou ao fornecimento de mercadoria”, afirmou.

O plenário ainda deve definir se valores já cobrados poderão ser contestados ou devolvidos, o que deve ocorrer na próxima sessão do Supremo, marcada para a quarta (24).

O STF julgou uma ação da Confederação Nacional de Serviços (CNS), que questionou legislação de Minas Gerais sobre o tema, sob o argumento de que os programas já estão sob a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). Por isso, os softwares estariam sendo tributados duas vezes, o que é proibido pela Constituição.

De acordo com a CNS, tanto a elaboração de programas de computador quanto o licenciamento ou cessão de direito de uso são considerados serviços e, como tais, pertencem ao campo de incidência do ISS.

A competência para arrecadação do ISS é única e exclusiva dos municípios e do Distrito Federal. O ICMS é arrecadado pelos estados e pelo DF.

A CNS apontou ainda um “impacto sem precedentes” para o setor de informática e os municípios se o Supremo tivesse decidido a favor do ICMS, “acarretando inclusive o aumento do custo do licenciamento de software para o consumidor final”.

A Associação Brasileira de Empresas de Software (Abes), interessada na ação, afirmou que as leis de Minas pretendem equiparar “um aplicativo pelo qual um cientista, após décadas de pesquisas, faz um diagnóstico de saúde a uma carga de soja ou de ferro” e que o software jamais será mercadoria.

O relator do pedido, ministro Dias Toffoli, votou pela exclusão das atividades ligadas a software da incidência do ICMS.

Para Toffoli, houve uma escolha legislativa de fazer incidir o imposto municipal, e não o estadual, sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador.

“O simples fato de o serviço encontrar-se definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência tão somente desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a do ICMS”, afirmou.

Ainda segundo o ministro, para que ocorra o fato gerador do imposto estadual, é preciso que haja “transferência de propriedade do bem, o que não parece ocorrer nas operações com software que estejam embasadas em licenças ou cessões do direito de uso”.

O voto foi acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, o decano Marco Aurélio Mello e o ministro Luiz Fux. Os ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, e agora Nunes Marques, tiveram entendimento oposto.

O plenário também analisou em conjunto uma ação contra lei de Mato Grosso sobre o mesmo tema. Nessa ação, a relatora, ministra Cármen Lúcia, também votou pela manutenção da cobrança do ICMS, sob o fundamento de que programas de computador não são equivalentes a prestações de serviços.

“As operações mercantis que façam circular licenças ou cessões de uso de determinados programas de computador, permitem a incidência do ICMS”, disse a ministra.

O ministro Gilmar Mendes votou a favor de que softwares padronizados, ou seja, que são distribuídos em massa, tenham cobrança do ICMS, enquanto os programas personalizados, com alterações, tenham incidência do ISS.

Nesse caso, seis ministros votaram segundo o entendimento do ministro Dias Toffoli. Cármen Lúcia, Fachin, Gilmar Mendes e Nunes Marques votaram para manter a incidência.