Norma retira ICMS do cálculo de créditos da Cofins

A Instrução Normativa (IN) nº 1.911, publicada na semana passada pela Receita Federal, preocupa contribuintes. O texto não traz previsão expressa de que o ICMS está incluído na base de cálculo dos créditos do PIS e da Cofins. A retirada do imposto estadual reduziria a base e, consequentemente, o valor a receber.
A nova norma alterou a Instrução Normativa nº 404, de 2004, que incluía expressamente o ICMS no valor do custo de aquisição de bens e serviços. A previsão estava no parágrafo 3º do artigo 8º.
Agora, o artigo 167 da nova IN prevê apenas que, para o cálculo dos créditos decorrentes da aquisição de insumos, bens para revenda ou bens destinados ao ativo imobilizado, integram o valor de aquisição o seguro e o frete pagos na
aquisição, quando suportados pelo comprador, e o IPI incidente na aquisição, quando não recuperável.
O silêncio sobre o ICMS preocupa advogados, por dar a entender que a Receita Federal não vai mais aceitar a inclusão do ICMS. “O artigo 167 fala expressamente do IPI, mas não cita o ICMS. A IN é silente, o que estava expresso não está mais”, afirma o advogado Marco Behrndt, sócio do escritório Machado Meyer Advogados. Ele acrescenta, porém, que não faria sentido a Receita não aceitar mais a inclusão do ICMS, o que poderia ser questionado judicialmente.
“A Receita está sendo bivalente”, diz Luís Alexandre Barbosa, do escritório LBMF Advogados. O advogado se refere a outro dispositivo na instrução normativa em que o órgão reafirma que o ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da Cofins é o efetivamente pago e não o declarado na nota. A exclusão foi determinada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2017 e poderá ser detalhada pelos ministros em dezembro, em julgamento de recurso (embargos de declaração).
Para retirar o ICMS do cálculo dos créditos, acrescenta Barbosa, é necessário previsão em lei ordinária. “Teremos muitos mandados de segurança”, afirma o advogado, prevendo uma nova disputa entre contribuintes e Receita Federal.
A IN foi publicada no mesmo dia que a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) analisou uma tese relacionada a essa. Os ministros decidiram sobre o valor-base para o cálculo de créditos de PIS e Cofins não cumulativo na aquisição de produtos para a revenda. Eles entenderam que o ICMS – Substituição Tributária (ST) deve ser incluído no cálculo, o que favorece os contribuintes. A 2ª Turma, porém, decide de forma contrária.
João Marcos Colussi, sócio do escritório Mattos Filho, também entende que a retirada do ICMS da base dos créditos não poderia ser feita por meio de instrução normativa. “Na linha da jurisprudência do STJ e da doutrina, as instruções normativas não podem inovar. Estão vinculadas aos limites da lei que regulamentam”, afirma.
De acordo com o advogado, as leis nº 10.637, de 2002, e nº 10.833, de 2003, determinam que os créditos tomarão como base de cálculo o valor dos bens e serviços adquiridos, sem descontar tributos ou outros encargos. “O ICMS compõe o preço”, afirma ele, acrescentando que a tentativa de excluir o imposto não resistiria a questionamento judicial.
Procurada pelo Valor, a Receita Federal não retornou até o fechamento da edição.