Incide ISS sobre contratos de franquia, decide STF

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Por maioria de oito votos a dois, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o Imposto sobre Serviços (ISS) incide sobre contratos de franquia empresarial, que costumam incluir cessão de uso de marca, direito de distribuição de produtos e serviços, treinamento de funcionários, aquisição de matéria prima, assistência técnica, entre outras obrigações.
O julgamento em plenário virtual foi finalizado nesta sexta-feira (29/5), em processo com repercussão geral reconhecida. O RE 603.136/RJ foi interposto por uma franquia de fast food contra o município do Rio de Janeiro.
A maior parte dos ministros acompanhou o posicionamento do relator, ministro Gilmar Mendes, favorável à tributação estabelecida pela lei complementar 116/2003.
Assim, o plenário aprovou a seguinte tese: “é constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising)”. O franchising consta nos itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços no anexo da lei complementar.
No voto, Mendes salientou que o STF costuma confirmar a incidência do ISS sobre atividades mistas, que representam não só uma obrigação de fazer como uma obrigação de dar. Ainda, o relator enfatizou que os contratos de franquia têm natureza complexa e híbrida, sem distinções claras entre os dois tipos de obrigação na relação entre franqueador e franqueado.
“Não condiz com a realidade atual das trocas comerciais pretender que a relação estabelecida em decorrência de um contrato de franquia […] resuma-se a uma simples cessão de direitos, sem qualquer forma de prestação de serviços, como pretendem fazer crer os que defendem a tese da não incidência de ISS. Isso simplesmente não é correto”, escreveu.
O relator ainda defendeu que, para razões fiscais, o ISS deve incidir tanto sobre serviços descritos como atividade fim – como a cessão do uso da marca – quanto sobre atividade meio – a exemplo de treinamento, orientação e publicidade. Isso porque o contrato é uma unidade, e se os serviços forem prestados separadamente fica descaracterizada a relação contratual de franquia.
Além disso, Mendes avaliou que o tratamento fiscal diferenciado à atividade meio e à atividade fim “certamente conduziria o contribuinte à tentação de manipular as formas contratuais e os custos individuais das diversas prestações, a fim de reduzir a carga fiscal incidente no contrato”.
Por fim, o relator concluiu que se a incidência fosse considerada inconstitucional o Supremo criaria um “vazio” no sistema tributário, porque o estado também não poderia exigir o ICMS sobre os contratos de franquia. Assim, Mendes negou provimento ao recurso do contribuinte.
Acompanharam o relator os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso.
Ficaram vencidos os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, contrários à incidência do imposto municipal por entenderem que o núcleo do contrato de franquia não envolve um ato humano, um trabalho prestado para gerar benefícios a terceiros.
Do contrário, essencialmente haveria uma obrigação de dar. O franchising, na visão da divergência, consiste em um método comercial de abertura de filiais mediante licenciamento da exploração da marca a um comerciante independente.