Incide ISS sobre a atividade de apostas, decide STF

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Por maioria de nove votos a um, o Supremo Tribunal Federal (STF) considerou constitucional a incidência do Imposto sobre Serviços (ISS) sobre a exploração da atividade de apostas, como a venda de bilhetes ou cupons de loteria, bingos, sorteios e prêmios, inclusive os decorrentes de títulos de capitalização. O julgamento em sessão virtual foi finalizado na noite da última sexta-feira (5/6).
Os ministros se posicionaram no RE 634.764/RJ, que opõe o Jockey Club Brasileiro e o município do Rio de Janeiro. O caso tem repercussão geral reconhecida.
A maioria dos ministros acompanhou o posicionamento do relator, ministro Gilmar Mendes. No voto, Mendes argumenta que a distribuição e a venda de bilhetes e demais produtos de loteria, bingos, cartões, pules ou cupons se enquadram no conceito amplo de serviços por envolverem esforço humano – isto é, trabalho – prestado a terceiros com finalidade de proveito econômico.
O STF também definiu a base de cálculo do imposto no caso da atividade de apostas. De acordo com Mendes, o ISS incidirá sobre o valor do bilhete, que remunera a prestação dos serviços, e não sobre o valor total da aposta. Isso porque o prêmio aumenta o patrimônio do apostador, e a tributação da renda compete à União, por meio do Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF).
“Não pode o município tributar a renda como se serviços fossem, sob pena de violação à distribuição de competências tributárias estabelecida na Constituição Federal”, argumentou Mendes.
A lógica subjacente a esse raciocínio é a de que o valor do bilhete ou ingresso remunera a prestação de serviços, enquanto que o valor da aposta representará renda do ganhador. -Ministro Gilmar Mendes, relator do RE 634.764
Nesse sentido, o Supremo fixou a seguinte tese: “é constitucional a incidência de ISS sobre serviços de distribuição e venda de bilhetes e demais produtos de loteria, bingos, cartões, pules ou cupons de apostas, sorteios e prêmios (item 19 da lista de serviços anexa à lei complementar 116/2003). Nesta situação, a base de cálculo do ISS é o valor a ser remunerado pela prestação do serviço, independentemente da cobrança de ingresso, não podendo corresponder ao valor total da aposta”.
Acompanharam o relator os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Celso de Mello, Luiz Fux, Luís Roberto Barroso e Rosa Weber. Ficou vencido o ministro Marco Aurélio.

Valor do bilhete incluso nas apostas
Em muitos casos, porém, o valor do bilhete ou do ingresso está incluso no valor das apostas. A fim de esclarecer a base de cálculo nessas condições, o relator afirmou que o ISS deve incidir sobre o percentual do valor da aposta que corresponder ao valor retido pela empresa.
Mendes fez um paralelo com a tributação dos produtos de loteria comercializados pela Caixa Econômica Federal. No caso da Mega-sena, por exemplo, a lotérica recebe uma comissão pela venda do bilhete e a Caixa recebe uma tarifa para remunerar a prestação de serviços.
Para o relator, tanto a comissão da lotérica quanto a tarifa da Caixa representam pagamento pela exploração da atividade de apostas e se submetem à incidência de ISS, independentemente do percentual estabelecido em norma infralegal.
“Veja-se que não se está cobrando separadamente o valor referente à prestação de serviços desempenhada tanto pela unidade lotérica quanto pela Caixa Econômica Federal. Mas não se pode negar que há um pagamento sobre as referidas atividades, o qual se encontra embutido no valor da aposta”, afirmou.
O leading case da repercussão geral trata da tributação das apostas em corridas de cavalos, atividade em que de maneira geral não se cobra separadamente o valor da prestação de serviços por meio de ingressos.
Com base no decreto 96.993/1988, que regulamenta a lei 7.291/1984, relativa à atividade de equideocultura, Mendes enfatizou que “a remuneração pela prestação do serviço de exploração da atividade de apostas de corrida de cavalos é retirada do valor pago a título de apostas, e não de forma separada por meio da venda de bilhetes ou ingressos”.
No caso do Jockey Club, por exemplo, Mendes afirma que o percentual de retirada do clube é fixado tanto no Plano Geral de Apostas do Jockey Club Brasileiro quanto no Regulamento das Apostas da entidade. Nesse sentido, o relator conclui que o ISS deve incidir sobre esse valor retido pelo prestador de serviços.
“Assim, o ISS pode incidir sobre um percentual do valor da aposta, o qual corresponde ao valor retido pela entidade”, complementou.
Para manter a incidência do ISS sobre serviços de apostas, o relator se baseou na descrição do item 19 da lista de serviços anexa à lei complementar 116/2003, que fala em “serviços de distribuição e venda de bilhetes e demais produtos de loteria, bingos, cartões, pules ou cupons de apostas, sorteios, prêmios, inclusive os decorrentes de títulos de capitalização e congêneres”.