ICMS-ST na base de PIS e Cofins e a primeira modulação de efeitos pelo STJ

Fonte da Imagem: Lucas Pricken/STJ

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento realizado em 13 de dezembro de 2023, fixou a seguinte tese: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.

Antes de ser julgado pelo STJ, o tema chegou a ser debatido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em sede do RE 1.258.842, entretanto, não foi reconhecida a repercussão geral em razão de se tratar de controvérsia de caráter infraconstitucional.

Ao proferir voto favorável aos contribuintes, o ministro relator Gurgel de Faria argumentou que os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo.

O voto do relator foi acompanhado de forma unânime pelos demais ministros julgadores, de modo que o entendimento fixado em sede de recursos repetitivos (Tema 1.125 do STJ) atrai especial atenção após a publicação do acórdão em 28 de fevereiro de 2024, na medida em que o ministro Gurgel de Faria propôs que a produção de efeitos da tese fixada ocorra a partir da publicação da ata de julgamento no veículo oficial de imprensa, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso.

Trata-se de entendimento idêntico ao aplicado pelo STF em sede do Tema 69, julgado sob o rito da repercussão geral, oportunidade em que foi fixado o entendimento de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”, com modulação de efeitos a partir da publicação da ata de julgamento, também ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso.

Ressalta-se que apesar de a modulação de efeitos ter sido introduzida no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei 9.868/99 e ser aplicada para assegurar segurança jurídica ou excepcional interesse social, a sua aplicação em matéria tributária não é prática comum no âmbito do STJ e sequer foi debatida na sessão de julgamento do Tema 1.125.

Em via de regra, o STJ adota uma postura mais reservada quanto à modulação de efeitos, se comparado com o STF, que vem aplicando a modulação de efeitos com bastante frequência, principalmente, em julgamentos que versam sobre matéria tributária.

A primeira modulação de efeitos aplicada pelo STJ com base no Código de Processo Civil de 2015 (CPC/15) ocorreu em 25/04/2018 em sede do julgamento do REsp 1.657.156, oportunidade em que definiu critérios para obrigar o poder público a fornecer medicamentos que não constam na lista do Sistema Único de Saúde (SUS).

Por outro lado, o primeiro indício de aplicação de modulação de efeitos pelo STJ em matéria tributária é bastante recente. Foi proposta modulação de efeitos pela ministra Regina Helena Costa em sessão de julgamento realizada em 26 de outubro de 2023, oportunidade em que se discutia a limitação das contribuições destinadas a terceiros em 20 salários-mínimos (Tema 1.079 dos recursos repetitivos – STJ).

Na oportunidade, a relatora propôs que fossem excluídas da derrubada do teto de 20 (vinte) salários-mínimos as empresas que ingressaram com ação judicial ou pedido administrativo até a data do julgamento do Tema 1.079 e obtiveram decisões favoráveis. No entanto, tal exclusão só seria válida até a publicação do acórdão do STJ em relação ao tema repetitivo.

O julgamento do Tema 1.079 foi interrompido por pedido de vista do ministro Mauro Campbell Marques. A interrupção do julgamento não deixou de gerar debates e indagações na comunidade, haja vista que a forma de modulação de efeitos proposta pela ministra Regina Helena Costa se diferenciou das modulações de efeitos até então aplicadas pelo STF em matéria tributária, ao restringir a modulação apenas aos contribuintes que obtiveram decisões favoráveis antes do início do julgamento da matéria pelo STJ.

Assim, o acórdão publicado após o julgamento do Tema 1.125 foi o primeiro a consolidar a aplicação de modulação de efeitos em matéria tributária pelo STJ após a vigência do CPC/15 e pode indicar o surgimento de um possível novo padrão de julgamento entre os ministros da Corte Superior.

Para além da inesperada aplicação de modulação de efeitos pelo STJ, o acórdão do Tema 1.125 também trouxe outros esclarecimentos importantes sobre o tema.

Em sede de julgamento, foi estabelecido que o direito de excluir o ICMS-ST da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins é garantido a todos os elos da cadeia produtiva, mesmo que o ICMS-ST não esteja destacado nas notas de aquisição.

Trata-se de uma grande vitória para a proteção dos contribuintes, assegurando-lhes o tratamento equânime independente da sua posição na cadeia de distribuição de produtos.

Além disso, o entendimento favorável aos contribuintes em sede do Tema 1.125 já aponta para um possível julgamento favorável no âmbito do EREsp 1.568.691/RS, que versa sobre o creditamento do ICMS-ST no regime não cumulativo de PIS e Cofins.

Por fim, é necessário destacar que a discussão sobre a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins aguarda um desfecho, haja vista que o acordão ainda não transitou em julgado e que a inesperada modulação de efeitos pode ensejar discussões futuras envolvendo contribuintes prejudicados pela limitação temporal dos efeitos do acórdão proferido pelo STJ.