A exigência do ICMS-ST, a responsabilidade tributária supletiva e a Insegurança Jurídica

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Diante da Resposta à Consulta nº 22.085/2020 da Secretaria Estadual da Fazenda do Estado de São Paulo (SEFAZ/SP), bem como entendimento do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT), instaurada se encontra a insegurança jurídica, uma vez que contrariam entendimento pacificado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça acerca da Exigência do ICMS-ST e da Responsabilidade Tributária Supletiva.

A Responsabilidade Tributária para a Câmara Superior do TIT, por exemplo, nos casos de Notas Fiscais Inidôneas, é considerada absoluta, por presunção de “interesse comum”, violando o quanto já definido judicialmente e, deixando de individualizar a conduta e o ônus probatório. No caso de Responsabilização Solidária, como nos casos de recebimento de mercadorias de fornecedor declarado posteriormente inidôneo, o TIT entende que a inidoneidade do documento fiscal é suficiente para gerar a responsabilidade por interesse comum, entendimento que, novamente contraria o judiciário brasileiro.

Para o E.STJ, o interesse comum, disposto no artigo 9º, inciso XI, da Lei nº 6.374/89, refere-se as pessoas que se encontram no mesmo polo do contribuinte em relação à situação jurídica ensejadora da exação. Nos casos de não recolhimento do ICMS-ST, referido ordenamento jurídico, aduz que a sujeição passiva por substituição não exclui a responsabilidade supletiva do contribuinte pela liquidação total do crédito tributário, sendo, portanto, responsabilidade supletiva ou subsidiária.

A legislação prevê as hipóteses autorizadoras da transferência da responsabilidade para o contribuinte substituído, como por exemplo: em decorrência de decisão judicial ou quando da comprovação de fraude, dolo ou simulação, todavia, o Estado de São Paulo têm exigido o ICMS-ST de forma automática do contribuinte destinatário, quando o remetente da mercadoria não recolhe o imposto de forma antecipada.

Para a SEFAZ/SP, a falta de pagamento do imposto pelo remetente não exclui a responsabilidade supletiva do contribuinte destinatário pelo recolhido do ICMS-ST, vindo o Fisco fundamentar ainda que a obrigação do destinatário pelo recolhimento do imposto trata-se de solidariedade por interesse comum na prática da infração, sedimentando a insegurança jurídica, uma vez que ausente de previsão legal.

Não há previsão expressa na cobrança supletiva do ICMS-ST na Lei nº 6.374/89, motivo pelo qual, aduz concluir que o Estado de São Paulo transfere de forma automática a cobrança do ICMS-ST aos destinatários da mercadoria sujeita ao recolhimento do imposto de forma antecipada, sem ao menos existir contraditório, ampla defesa e comprovação de conduta dolosa, contrariando integralmente o quanto previsto em lei e assegurado pela jurisprudência. A doutrina é clara sobre a impossibilidade de aplicação da responsabilidade supletiva quanto ao recolhimento do ICMS-ST, sem considerar o decidido em sede de repetitivo pelo E. Superior Tribunal de Justiça:

Não existe qualquer relação jurídica entre substituído e o Estado. O substituído não é sujeito passivo da relação jurídica tributária, nem mesmo quando sofre a repercussão jurídica do tributo em virtude do substituto legal tributário exercer o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte. (…) Em todos os casos de substituição legal tributária, mesmo naqueles em que o substituto tem perante o substituído o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte, o único sujeito passivo da relação jurídica tributária (o único cuja prestação jurídica reveste-se de natureza tributária) é o substituto (nunca o substituído).

(RECURSO REPETITIVO Pesquisa de Temas Repetitivos: Temas 160, 161 Pesquisa de Repetitivos por Assunto Processo REsp 931727 / RS RECURSO ESPECIAL 2007/0047463-8 Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122).

Desta feita, interpretando o disposto no artigo 267, do RICMS, a Responsabilização Supletiva do contribuinte substituído será possível somente nos casos em que se comprovar, pela individualização da conduta, a ocorrência de dolo fraude ou simulação ou, nos demais casos, quando esgotadas e frustradas as tentativas de cobrança do imposto do substituto, sempre mediante notificação prévia do contribuinte substituído e, portanto, o entendimento emanado pelo TIT e pela SEFAZ contrariam o disposto no artigo 66-C e no artigo 267, do RICMS.

Fonte: https://www.grupovidalemendes.com.br/noticias/observatorio-do-tit-reponsabilidade-tributaria-supletiva-e-a-exigencia-do-icms-st/