Confaz publica novo convênio retificando seu posicionamento, nos termos do julgamento da ADC 49

Foi publicado nesta segunda-feira, 07 de outubro de 2024, o Convênio ICMS nº 109/2024, que trata da remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, substituindo o Convênio ICMS nº 178/2023.

O novo convênio ajusta a interpretação do CONFAZ ao que foi decidido na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49, devido ao litígio gerado em torno do Convênio nº 178/2023, principalmente no que diz respeito à obrigatoriedade da transferência de crédito de ICMS nas remessas interestaduais entre estabelecimentos da mesma titularidade.

Assim, o Convênio 109/2024, por meio do Despacho 44/2024, atualiza a sistemática, adequando-a à nova redação da Lei Complementar nº 87/1996, conforme a alteração promovida pela Lei Complementar nº 204/2023.

Principais modificações que merecem atenção dos segmentos afetados:

1. Tratamento da Transferência de ICMS:

• Convênio 178/2023: Determina a obrigatoriedade da transferência de crédito de ICMS nas remessas interestaduais entre estabelecimentos da mesma titularidade, com o ICMS sendo lançado a débito na escrituração do estabelecimento remetente e a crédito no destinatário.
• Convênio 109/2024: A redação passa a apontar que “fica assegurado o direito à transferência crédito”, não sendo mais “obrigatório”, permitindo também ao contribuinte optar por equiparar a transferência de mercadorias a uma operação tributada (fato gerador), sujeitando a operação às regras normais de incidência do ICMS, o que representa uma inovação em relação ao Convênio 178.

2. Base de Cálculo e Limites de Crédito:

• Convênio 178/2023: O crédito de ICMS transferido é calculado com base nas alíquotas interestaduais, considerando o valor da entrada mais recente da mercadoria, o custo de produção ou, no caso de mercadorias não industrializadas, o custo dos insumos e mão de obra.
• Convênio 109/2024: Além de manter essas bases de cálculo, estabelece um limite para o crédito transferido, correspondente ao imposto apropriado das operações anteriores, conforme o percentual interestadual de ICMS.

3. Opção por Tributação:

• Convênio 178/2023: Não prevê a equiparação da transferência de mercadorias a uma operação tributada.
• Convênio 109/2024: Adequa o entendimento do CONFAZ à recente alteração promovida pela Lei Complementar nº 204/2023, que alterou a Lei Kandir, para não considerar ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de um estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais.
• Atualiza o entendimento conforme a Lei Complementar nº 204/2023, para autorizar a opção do contribuinte de que a transferência de mercadoria para estabelecimento pertencente ao mesmo titular seja equiparada a operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto.
• Para o ano de 2024, a opção poderá ser feita até o último dia do mês subsequente ao mês da publicação do convênio.
• Essa escolha é irretratável durante o ano-calendário e abrange todos os estabelecimentos do contribuinte.

4. Benefícios Fiscais:

• Convênio 178/2023: Previa expressamente que a transferência dos créditos não importava no cancelamento ou modificação dos benefícios fiscais concedidos pela unidade federada de origem, hipótese em que, quando fosse o caso, deveria ser efetuado o lançamento de um débito, equiparado ao estorno de crédito previsto na legislação tributária instituidora do benefício fiscal.
• Convênio 109/2024: Faculta a equiparação da operação à regular ocorrência do fato gerador de imposto.

Resumo: O Convênio 109/2024 moderniza e traz mais flexibilidade ao contribuinte, permitindo a escolha entre a sistemática de transferência de créditos ou a equiparação da operação a uma tributada, enquanto o Convênio 178/2023 é mais rígido, ao impor a simples transferência de créditos de ICMS entre os estabelecimentos.