STJ: discussão sobre TUST/TUSD no ICMS é suspensa e será retomada em 13 de março

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Os ministros da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) começaram a julgar se as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) compõem a base de cálculo do ICMS. Porém, o julgamento foi suspenso e será retomado em 13 de março. A sessão desta quinta-feira (22/2) foi dedicada às sustentações orais, sem a leitura do voto do relator, o ministro Herman Benjamin. A interrupção foi feita devido à posse do novo ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Flávio Dino, que ocorreria logo em seguida.

A inclusão das tarifas na base de cálculo do imposto estadual é discutida sob o rito dos recursos repetitivos, o que significa que a tese fixada pelo STJ será de observância obrigatória para os demais órgãos do Judiciário, com exceção do STF. Os processos abrangem período anterior à edição da LC 194/2022. A legislação exclui expressamente as tarifas da base de cálculo do ICMS. Porém, o STF concedeu liminar no âmbito da ADI 7195 para suspender a eficácia dos dispositivos.

A discussão jurídica busca definir a base de cálculo do ICMS deve considerar os custos de transmissão e distribuição de energia, financiados pela TUSD/TUST. Os estados defendem que as etapas de geração, transmissão e distribuição são indissociáveis do fornecimento e consumo de energia, e que o ICMS deve incidir sobre o custo das operações como um todo. Já os contribuintes dizem que a transmissão e a distribuição de energia são etapas anteriores ao fato gerador do tributo, não devendo, portanto, compor sua base de cálculo.

Na sessão de quinta-feira (22/2), os procuradores estaduais e advogados das partes discutiram argumentos jurídicos. Os representantes dos estados buscaram ressaltar principalmente o impacto financeiro de uma decisão favorável à exclusão das tarifas da base de cálculo do tributo.

Danilo Barth Pires, subprocurador-geral do contencioso Tributário-Fiscal do Estado de São Paulo, afirmou que o estado estima uma perda de arrecadação da ordem de R$ 6,9 bilhões anuais em caso de derrota no Tema 986. Segundo Pires, o estado é parte em 92 mil ações judiciais, no valor de R$ 3,2 bilhões, sobre o assunto.

Já o procurador do Estado do Rio Grande do Sul Thiago Holanda González afirmou que a TUST e a TUSD correspondem a cerca de 50% da base de cálculo do ICMS sobre operações com energia elétrica. Disse, ainda, que no estado tramitam pelo menos 8.385 ações sobre a matéria, inclusive com pedidos de restituição do imposto cobrado.

Consumidores

O advogado Heleno Taveira Torres, que representa a Randon S.A, argumentou que os consumidores brasileiros também sofrem impactos financeiros quando a tributação é excessiva. “Quando falamos em destacar o quantitativo e a importância da representação numérica, quero deixar claro que quem paga esse custo é o consumidor. E o STF foi enfático ao julgar o Tema 745 para declarar a inconstitucionalidade desses excessos de tributação do ICMS, com alíquotas abusivas”, afirmou.

No Tema 745, o STF definiu que as alíquotas de ICMS sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicações não podem ser superiores às alíquotas das operações em geral, já que incidem sobre bens e serviços essenciais.

Já a advogada Ariane Guimarães, representante de uma pessoa física em um dos recursos, observou que não avançou, no Congresso Nacional, um projeto de lei complementar que buscava garantir a incidência do ICMS sobre a energia elétrica em todas as etapas, desde a produção ou importação até a destinação final. “Esse projeto [PLP 352/02] foi à discussão no Congresso e não foi aprovado, pois essas parcelas [encargos do setor de energia] não correspondem à materialidade do ICMS”, disse.

Os processos são os EREsp 1.163.020, REsp 1.692.023, REsp 1.699.851, REsp 1.734.902 e REsp 1.734.946 (Tema 986).