ICMS não pode ser cobrado pela quantia contratada e não utilizada, decide TJ-PE

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Em decisão unânime, a 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Pernambuco negou provimento à apelação interposta pelo governo estadual, confirmando, assim, o entendimento jurisprudencial de que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não pode ser cobrado pela demanda de potência contratada, mas não utilizada, pelo consumidor corporativo em contrato firmado com a Celpe-Neoenergia (Companhia Energética de Pernambuco).

O acórdão manteve integralmente a sentença da 1ª Vara da Fazenda Pública de Recife que determinou a restituição dos valores pagos por um supermercado na cobrança irregular do imposto.

Na petição inicial, o supermercado alegou que o estado de Pernambuco havia cobrado irregularmente o ICMS sobre o valor da demanda contratada (consumida e não consumida) com a Celpe, em tensão elevada de potência elétrica no grupo tarifário A, sujeito à tarifação horo-sazonal, nos termos do artigo 2º da Resolução nº 456/2000 da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel).

Nos autos, o governo estadual ofereceu contestação, sustentando não assistir razão ao supermercado porque o cerne da questão não dizia respeito à tributação de quantidade de energia não consumida, mas, sim, à base de cálculo da operação de fornecimento de energia elétrica. O governo também defendeu a cobrança do ICMS na forma prevista na legislação estadual, alegando que era necessária uma revisão dos precedentes do STJ, uma vez que a demanda de potência não significa “reserva de energia”, mas, sim, um custo da operação de fornecimento de energia elétrica, não havendo de se falar em consumidor que paga por “energia que não consumiu” ou “energia que não chegou a ingressar em seu estabelecimento”.

Tanto o acórdão da 2ª Câmara de Direito Público quanto a sentença de primeira instância, porém, fizeram referência expressa à Súmula 391 do STJ, que foi transparente ao afirmar que: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”. As duas decisões também citaram processos e recursos julgados na corte superior.

Na decisão colegiada, o relator, desembargador Ricardo Paes Barreto, enfatizou que o valor da tarifa a ser levado em conta para efeitos da base de cálculo de ICMS, referente aos contratos de fornecimento de energia elétrica, deve corresponder à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento.

0044521-04.2008.8.17.0001