ITBI na integralização de capital à luz do julgamento no STF

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Tribunais Administrativos perpetuam conflito ao se recusar a aplicar entendimento consolidado no Supremo.

De acordo com o art. 156, § 2º, da Constituição Federal, o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) não incide sobre “a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

Por conta do que prescreve a parte final deste enunciado, sempre prevaleceu o entendimento de que a aplicação da imunidade dependeria do cumprimento de condição relacionada ao tipo de atividade exercida pela pessoa jurídica, na forma prescrita pelos arts. 36 e 37 do Código Tributário Nacional.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 796.376, decidiu, sob o rito da repercussão geral (Tema 796), que a imunidade do ITBI, no caso de incorporação de imóveis ao patrimônio de pessoa jurídica na integralização de capital, é incondicionada.

De fato, ao examinar o caso, verifica-se que ali se discutia o “alcance da imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição, sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado”.

A tese fixada, por sua vez, foi a seguinte: “A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.

Muito embora a discussão tenha se originado por conta de uma diferença entre o valor do imóvel e o valor do capital a integralizar, a controvérsia, essencialmente, dizia respeito à extensão da imunidade relativa ao ITBI. E, ao examinar o voto condutor do acórdão – proferido pelo ministro Alexandre de Moraes – verifica-se que as razões de decidir (ratio decidendi) foram assim expostas:

• duas são as hipóteses de imunidade: (1) integralização de bens ao capital de pessoa jurídica; e (2) transmissão decorrente de transformação societária.
• argumenta-se que a única condição para aplicação dessas imunidades é aquela prevista na parte final do dispositivo;
• todavia, a ressalva somente tem relação com a segunda hipótese, sendo a primeira (integralização de bens ao capital social) uma imunidade incondicionada;
• dito isso, e considerando que a imunidade se volta para o valor do capital a ser integralizado, não pode alcançar o valor do bem que superar esse capital.

De fato, basta examinar o voto para ficar claro que não se trata de obter dictum, figurando a questão relativa à natureza da imunidade como principal razão para as conclusões adotadas no julgado.

Desse modo, é de se concluir que a Corte Suprema consolidou o entendimento no sentido de que os requisitos previstos nos arts. 37 e 38 do CTN se aplicam apenas nos casos de

“transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica”.

A despeito disso, os municípios continuam exigindo o preenchimento de tais condições para aplicar a imunidade nos casos de integralização de imóveis ao capital social das pessoas jurídicas. E, quando o contribuinte questiona tal exigência, esta é mantida pelos Tribunais Administrativos.

É preciso lembrar, todavia, que as disposições do Código de Processo Civil se aplicam ao processo administrativo supletiva e subsidiariamente (art. 15) e este é claro ao prescrever que os juízes e tribunais observarão os acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal em demandas repetitivas (art. 927, III).

Os Tribunais Administrativos, portanto, estão igualmente obrigados a reproduzir o entendimento positivado pelo STF, salvo se demonstrarem a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento (art. 489, § 1º, VI).

Ademais, não se pode esquecer que o principal papel a ser exercido pelos Tribunais Administrativos é, antes de tudo, o de reduzir conflitos entre Fisco e contribuinte. E, ao se recusar a aplicar entendimento consolidado e vinculante do STF, o resultado que se atinge é exatamente o oposto: a perpetuação de um conflito, agora na esfera judicial, que certamente terminará em desfavor da municipalidade.

Por fim, há que se ressaltar que o próprio STF já reconheceu que, atualmente, as decisões proferidas em controle difuso produzem os mesmos efeitos daquelas proferidas no controle concentrado de constitucionalidade, ou seja, têm eficácia erga omnes, de modo que vincula tanto o Poder Judiciário quanto o Executivo.

Como bem observou o ministro Gilmar Mendes, ao proferir o voto condutor do acórdão no julgamento da Rcl 4335: “[…] se o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental, chegar à conclusão, de modo definitivo, de que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais”.

Por tais razões, é de se concluir que: (i) a imunidade do ITBI, no que diz respeito à integralização de bens ao capital social de pessoa jurídica, é incondicionada, nos termos decididos pelo STF no RE 796.376; e (ii) tal decisão tem eficácia vinculante para os Tribunais Administrativos, de modo que não poderão manter a cobrança de ITBI nessas hipóteses mesmo que se apure que a atividade exercida pela pessoa jurídica é imobiliária.