Relatora defende que decisão sobre ICMS no PIS/Cofins valha a partir de 2017

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Pelo voto de Cármen Lúcia, estão ressalvadas da modulação as empresas com ações ajuizadas até março de 2017.

A ministra Cármen Lúcia, relatora do caso por meio do qual retirou-se o ICMS da base do PIS e da Cofins, se posicionou nesta quarta-feira (12/5) pela modulação “para frente” do posicionamento favorável às empresas. A magistrada, a única a proferir voto até agora, defendeu que o entendimento do STF na “tese do século” tenha efeitos a partir de 15 de março de 2017, data em que ocorreu o julgamento do mérito da questão. Foram ressalvadas, porém, as ações e procedimentos judiciais e administrativos protocolados até a data.

A sessão de julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706 foi finalizada após o voto da relatora. Na tarde da próxima quinta-feira (13/5) a análise será retomada e os demais ministros se posicionarão.

O posicionamento da relatora impede o efeito retroativo, e as empresas não poderão pedir a restituição do que foi recolhido indevidamente de PIS e Cofins antes de 2017. Estão fora dessa modulação, entretanto, as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que foi definido que o ICMS não entra na base do PIS e da Cofins. Os processos administrativos englobam as discussões na Receita Federal e no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

Cármen Lúcia salientou que o STF, desde 2014, proferiu decisões favoráveis à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, porém com outra composição e sem repercussão geral. Além disso, ressaltando que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) possuía entendimento pela inclusão do ICMS na base das contribuições, a relatora considerou que a modulação garantiria a segurança jurídica ao fisco.

“A modulação também pode ser aplicada aos casos em que a modificação na orientação jurisprudencial ocorre em desfavor da Fazenda Pública, como na espécie vertente. O planejamento fazendário deu-se dentro das legítimas expectativas traçadas de acordo com a interpretação até então consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive uniformizada em sede de recurso repetitivo”, afirmou a ministra durante a leitura do voto.

A PGFN calcula impacto de R$ 258,3 bilhões caso não haja modulação pelo STF. Em webinar promovido pelo JOTA, o procurador da Fazenda Nacional Leonardo Alvim afirmou que 78% das ações sobre o tema foram impetradas depois da decisão de 2017, no entanto, não especificou o impacto dessa quantidade de decisões sobre os R$ 258,3 bilhões.

No início da sessão desta quarta o ministro Luiz Fux informou que 9.065 casos estão sobrestados à espera do posicionamento do STF.

Destacado X pago

A relatora se pronunciou ainda sobre outro tema trazido pela PGFN nos embargos: qual ICMS deve ser retirado do PIS e da Cofins, o destacado em nota fiscal ou o pago. Cármen Lúcia salientou que seu voto de 2017 trata da questão, deixando claro que o ICMS a ser retirado da base das contribuições é o destacado na nota fiscal.

“O valor integral do ICMS destacado na nota fiscal da operação não integra o patrimônio do contribuinte – e não apenas o que foi efetivamente recolhido em cada operação isolada -, pois o mero ingresso contábil não configura receita, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição do PIS/Cofins”, afirmou a relatora.

Dessa forma, na análise da relatora, não cabem embargos de declaração a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição. Um eventual entendimento de que deve ser retirado o ICMS efetivamente pago seria prejudicial às empresas, já que o valor pago leva em consideração eventuais créditos e tende a ser inferior ao destacado na nota fiscal.

Como o voto da relatora terminou perto das 18 horas o presidente do STF, ministro Luiz Fix, anunciou que encerraria a sessão. O tema será retomado na próxima quinta-feira (12/5) com o voto dos demais ministros.

A discussão

A análise dos embargos interessa ao governo federal e às empresas. O ministro da Economia, Paulo Guedes, se reuniu pessoalmente com o ministro-presidente do Supremo, Luiz Fux, para pedir a modulação. Por outro lado, os contribuintes alegam que a modulação pode trazer prejuízos econômicos, insegurança jurídica, aumento do Custo Brasil e fuga de investimentos.

Os embargos interpostos pela PGFN pedem para o Supremo esclarecer uma questão até então incontroversa nos autos: o critério de cálculo da parcela do ICMS passível de ser excluída da base de cálculo do PIS e da Cofins. Será debatido se o imposto a ser retirado é o destacado na nota fiscal ou o efetivamente pago pelo contribuinte, o que, na prática, diminuiria a parcela de ICMS retirada da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Além disso, a PGFN pede para que os efeitos da decisão não sejam retroativos e passem a valer a partir da data do julgamento dos embargos.