A inconstitucionalidade da antecipação do ICMS e o direito à restituição

Fonte da Imagem: e-Auditoria

O E. Supremo Tribunal Federal, por maioria, ao julgar o Recurso Extraordinário (REXT) nº 598677/RS – Tema de Repercussão Geral nº 456 -, decidiu por afastar a exigência contida através de Decreto Estadual ao recolhimento antecipado do ICMS no ingresso de mercadorias adquiridas em outro Ente da Federação (Sessão Virtual realizada em 07 – 17 de agosto de 2020).

A controvérsia em comento, trata-se à cobrança antecipada de ICMS no ingresso de mercadorias adquiridas em outro Ente da Federação. Em suma, com a realização de operação interestadual, exigia-se a antecipação do ICMS, mesmo sem substituição tributária, principalmente nas operações sem a retenção antecipada do ICMS, por inexistir convênio ou protocolo interestadual que aplique ao remetente a condição de substituto tributário.

Em regra, os Estados exigem o recolhimento do ICMS das operações subsequentes, quando do ingresso da mercadoria no Estado adquirente, todavia, tal exigência necessita de previsão legal, uma vez que a prática cria fato gerador presumido, considerando que quando da antecipação do ICMS, a circulação da mercadoria ainda não ocorrera.

Fato este que levou o Supremo Tribunal Federal julgar inconstitucional a antecipação do ICMS, tendo em vista que inexiste legislação específica e regulamentadora e, de acordo com a Constituição Federal e o Código Tributário Nacional, somente a lei pode estabelecer o fato gerador da obrigação tributária. Os Estados, como São Paulo, utilizam-se de Decretos Estaduais, contrariando o disposto em lei, em total flagrância a legislação brasileira.

A decisão, direcionada para o Estado do Rio Grande do Sul, se amolda por inteira ao praticado no Estado de São Paulo, pois a antecipação do ICMS nas entradas de mercadorias provenientes de outro Estado da Federação não fora criada por Lei Ordinária, e tampouco por Lei Complementar, mas, por mero Decreto, o que torna a exigência ilegal e inconstitucional.

Portanto, ante a recente decisão proferida pelo E. Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, pacificando a inconstitucionalidade da antecipação do ICMS, abre margens para ingresso judicial em face do Estado de São Paulo, a fim de pleitear a cessação da cobrança do imposto, bem como a restituição e/ou compensação dos valores pagos de forma indevida nos últimos 05 (cinco) anos.

Para maiores informações, entre em contato com o Departamento Jurídico Tributário do Grupo VIDAL & MENDES.