TJ-SP decide não julgar ICMS sobre software

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O Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) decidiu não analisar o mérito da ação que questionava a constitucionalidade da cobrança pelo governo paulista de ICMS sobre software disponibilizado por meio de transferência eletrônica – download, streaming e nuvem. A incidência de 5% de imposto foi estabelecida pelo Decreto estadual nº 63.099, de 2017.
Por unanimidade, os desembargadores entenderam que poderia-se apenas discutir a legalidade da medida, o que não é competência do Órgão Especial, mas das câmaras de julgamento do tribunal. O Órgão Especial do TJ-SP, formado pelo presidente, os 12 desembargadores mais antigos e os 12 eleitos, analisa se norma estadual está em desacordo com a Constituição Federal.
A arguição de inconstitucionalidade foi proposta pela Cassiopae Brasil (processo nº 0047908-29. 2018.8.26.0000). O advogado Gilberto Castro Batista, do escritório Efcan Advogados, representante da empresa no processo, alegou que o decreto paulista ofende a Constituição Federal porque, segundo ela, cabe à lei complementar definir a incidência do ICMS.
A empresa havia proposto mandado de segurança para evitar a cobrança do ICMS. “Como a decisão não foi de mérito, a Cassiopae permanece com sua liminar, a salvo, portanto, da incidência do ICMS”, diz Batista. “Mas como não haverá mais um posicionamento uniforme do TJ-SP, as empresas que ainda não têm liminares deverão ajuizar ações para também se livrar da cobrança”.
O Sindicato das Empresas de Processamento de Dados e Serviços de Informática do Estado de São Paulo (Seprosp), que possui três mil associadas, atuou no caso como “amicus curiae” (parte interessada). Para o advogado Ricardo Godói, sócio do Godói & Zambo Advogados Associados e representante jurídico do Seprosp, a decisão do Órgão Especial é negativa porque uma questão processual impediu a pacificação da questão para as empresas.
A íntegra do acórdão ainda será publicado, mas, segundo Godói, o impacto da decisão do TJ-SP sobre a discussão da
inconstitucionalidade da cobrança é muito pequeno. “Aparentemente, os desembargadores entendem que o decreto é norma secundária, que regulamenta o que está na lei. Assim, quem dará a palavra final sobre a questão é o Supremo”, afirma o advogado.
Está para entrar na pauta do Supremo tribunal Federal (STF) uma ação referente ao ICMS sobre software, ajuizada em 1999 (ADI 1945) – depende apenas do ministro Dias Toffoli. Na Corte também tramita uma ação da Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom) contra autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) para a incidência de ICMS na transferência eletrônica (ADI 5958).
As empresas filiadas ao Seprosp continuam protegidas por uma decisão unânime da 5ª Câmara de Direito Público do TJSP favorável ao sindicato. “A decisão ampara o direito delas de não recolher o ICMS sobre o software. Somente se as Cortes superiores reformarem a decisão do TJ-SP, isso pode mudar”, diz Godói.
Por nota, a Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo informou ao Valor que, assim que o órgão for intimado, examinará as medidas processuais cabíveis.