Turmas do Carf divergem sobre exclusão do ICMS do PIS/Cofins

Fonte da Imagem: epocanegocios.globo

BRASÍLIA – As turmas do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) têm decisões divergentes sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. O tema foi julgado no começo do ano pelas cinco turmas da 3ª Seção, com resultados que variam desde a aplicação de decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) — pela exclusão —, até entendimento contrário, conforme precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Apesar de o STF ter definido a questão em 2017, ainda está pendente recurso (embargos de declaração) em que a Fazenda Nacional pede um limite temporal para a aplicação da tese. Por isso, ao analisar o pedido de ressarcimento da Constroem Construtora e Empreendimento, em fevereiro, a 2ª Turma da 4ª Câmara da 3ª Seção do Carf manteve o ICMS na base do PIS e da Cofins.
No julgamento, os conselheiros aplicaram precedente do STJ segundo a qual é impossível aplicar a tese do STF por ainda não existir decisão final (trânsito em julgado). Por isso também, a decisão não é vinculante para o Carf, segundo o relator, conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes (10860.000632/2008-62).
Em sessão realizada no dia seguinte, o mesmo entendimento foi aplicado a processo envolvendo a Balaroti Comércio de Materiais de Construção (10980.940 170/2011-57). O acórdão afirma que a decisão do STJ deverá ser reproduzida nos julgamentos no Carf, de acordo com o regimento interno. A decisão foi por maioria, com os votos de cinco dos oito conselheiros.
A 1ª Turma da 2ª Câmara tem decidido de forma oposta. Ela aplica a decisão do STF na repercussão geral e determina a realização do cálculo pela Delegacia Regional de Julgamento (DRJ) sobre o valor do ICMS a ser retirado. Essa foi a posição de cinco dos oito conselheiros da turma ao julgar processo da Dow Brasil Indústria e Comércio de Produtos Químicos em fevereiro (13804. 005429/2008-45).
No voto, o conselheiro Leonardo Vinicius Toledo de Andrade afirma que a aplicação da decisão do Supremo encontra reforço no fato de o próprio STJ não aplicar mais o seu antigo posicionamento. “A Corte Superior de Justiça, de modo reiterado, está decidindo de acordo com o julgado no RE 574.706”, afirma. Tribunais Regionais Federais também têm aplicado a tese.
A 2ª Turma da 3ª Câmara também aplica a repercussão geral, mas com a limitação do cálculo que consta na Solução de Consulta nº 13, de 2018. Ou seja, exclui apenas o ICMS recolhido – em vez do que consta na nota fiscal. Em fevereiro, essa foi a decisão em processo envolvendo a Chroma Veículos (13839.001355/ 2007-90). Assim como as anteriores, também por maioria de cinco votos.
A 1ª Turma da 3ª Câmara também aplica a repercussão geral do STF, mas entende ser necessário analisar requisitos relacionados ao crédito. A empresa teria que demonstrar se a apuração do PIS e da Cofins foi correta.
Em janeiro, foi nesse sentido o julgamento de processo da Transportadora Tegon Valenti. A decisão foi por voto de qualidade, o desempate pelo presidente da turma, que é sempre um representante do Fisco (16095.000705/2009-00).
Já na 1ª Turma da 4ª Câmara, os julgamentos são suspensos para aguardar o trânsito em julgado da repercussão geral no Supremo. Em março, a turma assim determinou em processo relativo à Metropolitana Comércio e Serviços (10980.912662/2012-33), por maioria de votos.
Enquanto nas turmas há posicionamentos diferentes, ainda não há definição da Câmara Superior sobre a tese. “O contribuinte fica quase como numa loteria”, afirma a advogada Diana Piatti Lobo, do escritório Machado Meyer Advogado sobre a falta de uniformidade nas decisões das turmas do Carf. Nesses casos, os contribuintes precisam recorrer à Câmara Superior, com base em decisão sobre a mesma tese com entendimento divergente (paradigma).
Apesar de pendente o julgamento dos embargos de declaração da União pelo STF, a decisão dos ministros foi pública e divulgada e, assim, já definiu o mérito, segundo Diana. “A turma que ainda insiste em decidir pela aplicação do posicionamento do STJ entra em confronto com a jurisprudência dominante.
De acordo com a advogada, as decisões do Carf são relevantes especialmente para os contribuintes que já discutem a restituição de pagamento feito a maior ou compensação dos créditos reconhecidos nas ações judiciais transitadas em julgado.
A discussão sobre a aplicação da solução de consulta também é colocada nas decisões das Turmas, que não reconhecem a decisão do STF. “Na maioria das turmas os conselheiros representantes da Fazenda aplicam a Solução de Consulta 13”, afirma o advogado Júlio César Soares, do escritório Advocacia Dias de Souza.
De uma forma ou de outra o contribuinte acabará precisando procurar o Judiciário, segundo o advogado. Mesmo nos casos de aplicação da repercussão geral, se a decisão retira apenas o ICMS recolhido, as empresas seguem a discussão, de acordo com Soares. “E ir para a Justiça discutir algo que, teoricamente, o Supremo já julgou, é prejudicial para a empresa”, diz.
Procurada pela reportagem, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional afirmou que aguarda a finalização do julgamento da matéria pelo STF, com a apreciação dos seus embargos de declaração.