INSS sobre horas extras

Fonte da Imagem: Folha de São Paulo

A recente decisão proferida nos autos do RE nº 593.068 (Tema 163) de Repercussão Geral, proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), afastou da base de cálculo das Contribuições Previdenciárias (INSS) as verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria dos servidores públicos, dentre elas o terço de férias, adicionais noturno e de insalubridade e horas extras. O julgamento proveniente de anos de debates serviu para revitalizar as discussões acerca das incidências previdenciárias. Mais especificamente quanto às horas extras, a edição da Lei nº 13.485, de 02 de outubro de 2017, que dispõe sobre o parcelamento de débitos provenientes das contribuições previdenciárias devidas pelos Estados, Distrito Federal e municípios, trouxe em seu artigo 11 um rol exemplificativo das verbas de natureza indenizatória indevidamente incluídas na base de cálculo das contribuições previdenciárias, mencionando, dentre outras, o horário extraordinário.
A mesma lei veio a ser posteriormente abarcada pela Portaria da Receita Federal do Brasil nº 754, de 21 de maio de 2018 ao manter a natureza indenizatória dos pagamentos a título de horas extras.
Ao considerarmos o impacto que a modificação de tributação em evento tão relevante quanto as horas extras pode trazer aos cofres públicos e privados tomamos conhecimento de que a alteração de posicionamento não será processo simples e repentino.
O ‘start’ proporcionado pela Lei nº 13.485 em conjunto com a Portaria 754 da RFB possibilitou a retomada da discussão perante os tribunais. É o que aconteceu no julgamento da apelação cível nº 0011280-93.2011.4.03.6100, em trâmite perante o Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª região, cujo despacho de admissibilidade do recurso especial baseou-se no argumento de que a publicação da Lei consistiu em fato novo e relevante ao caso, uma vez que esclarecia a controvérsia envolvida na natureza das verbas pagas a título de horas extras. Em complemento, por não haver precedentes nesse sentido, o recurso será destinado à Corte Especial para que seja julgado.
Além das horas extras, o artigo 11 da mesma Lei 13.485 também afastou as contribuições previdenciárias sobre os eventos de terço constitucional de férias, primeiros 15 dias do auxílio doença, auxílio acidente e aviso prévio indenizado.
Voltando nossos olhares para o status das discussões envolvendo a incidência sofrida por tais verbas encontramos, inicialmente, a publicação da Instrução Normativa nº 1.730/2017, que esclareceu que os valores pagos a título de aviso prévio indenizado deixariam de computar a base de cálculo das contribuições previdenciárias.
No mesmo sentido, temos como pacificados os posicionamentos excluindo da base de cálculo das contribuições previdenciárias os pagamentos a título de 15 dias que antecedem o auxílio doença e 1/3 constitucional sobre férias (recurso repetitivo 1.230.957).
Ainda quanto ao terço de férias, em que pese o Supremo Tribunal Federal já ter sinalizado acerca da questão infraconstitucional da matéria, bem como o Superior Tribunal de Justiça ter julgado o caráter indenizatório da verba em questão, é de conhecimento geral a repercussão geral atribuída ao Tema 985 (RE nº 1.072.485/PR) pelo mesmo STF. Esse tema trata justamente da incidência das contribuições previdenciárias patronais sobre verbas de caráter não remuneratório dentre elas, o terço constitucional de férias.
No entanto, seja sob o prisma do direito material envolvido, ou sob o prisma da reiterada jurisprudência confirmatória do caráter indenizatório do terço constitucional de férias, tudo leva a crer que o Supremo Tribunal Federal manterá o entendimento acerca da não tributação pelas contribuições previdenciárias sobre esse evento. Os argumentos baseiam-se principalmente no fato de que o posicionamento dos tribunais já se encontra alinhado no sentido do caráter eminentemente compensatório da verba, não havendo como se atribuir natureza distinta em relação a empregados e empregadores.
Sob o pressuposto da análise exclusiva da natureza do evento, independentemente de o mesmo referir-se às contribuições de empregados e empregadores ou, ainda, entes públicos e privados, podemos afirmar que estamos nos encaminhando para a pacificação acerca da ausência de tributação sobre outras verbas indenizatórias, cabendo ressaltar aqui as horas extras.
Ao que podemos ver, tudo indica que nossos sistemas Legislativo e Judiciário estão se ajustando para afastar, dentro do possível, a insegurança jurídica que norteia a incidência – ou não – de contribuições previdenciárias sobre as chamadas verbas indenizatórias.